Informazione all'assistito e tutela della riservatezza: un piccolo passo avanti

Il comma 3 dell'art. 17 del decreto legislativo 11 maggio 1999 n. 135"Disposizioni integrative della legge 31 dicembre 1996, n. 675, sul trattamento di dati sensibili da parte dei soggetti pubblici" recita: "Il trattamento dei dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale da parte di organismi sanitari e di esercenti le professioni sanitarie è fatto oggetto di appositi codici di deontologia e buona condotta adottati ai sensi dell'articolo 31, comma 1, lettera h), della legge (1) dalle federazioni nazionali degli ordini e dei collegi delle professioni sanitarie, la cui accettazione è condizione essenziale per il trattamento dei dati da parte degli incaricati del trattamento. Il codice prevede anche:

a) l'impegno al rispetto di regole di condotta analoghe al segreto professionale da parte degli incaricati del trattamento che non sono tenuti in base alla legge al segreto professionale;

b) b) le modalità di applicazione dell'articolo 23, comma 2, della legge ai professionisti sanitari, diversi dai medici, che intrattengono rapporti diretti con i pazienti;

c) c) modalità semplificate per l'informativa agli interessati per la prestazione del loro consenso". Tale comma, così come tutto l'articolo di cui fa parte (è l'art. 17 "Tutela della salute"), è meritevole di peculiare attenzione e di una valutazione ponderata a cui è arduo procedere nell'immediatezza dell'emanazione del decreto legislativo 135; è tuttavia necessario soffermarsi da subito almeno su un aspetto che ritengo di particolare rilievo, perchè consente di approfondire un discorso che ho aperto sulle pagine di questa Rivista in un recente Editoriale (2). L'aspetto di particolare rilievo è individuato da quanto indicato al punto b) del comma 3 ora citato ed il discorso a cui mi riferisco è quello connesso al dovere di informare il paziente, che incombe agli esercenti le professioni sanitarie, considerato alla luce dei problemi correlati all'art. 23 -"Dati inerenti alla salute"-, comma 2 della legge 31dicembre 1996 n. 675 "Tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento di dati personali". Rammento che il comma 2 cit. recita: "I dati personali idonei a rivelare lo stato di salute possono essere resi noti all'interessato solo per il tramite di un medico designato dall'interessato o dal titolare".

d) Per focalizzare i termini del problema, ricordo, in sintesi, che nell'Editoriale osservavo che la lettura testuale del comma 2 dell'art. 23della legge 675 suggerisce un'interpretazione limitativa della norma; infatti:- postula il principio della titolarità dell'informazione e della tassatività del soggetto informatore: il soggetto deputato ad informare è unico, ed è medico;- esclude da compiti informativi coloro che, pur esercitando professioni sanitarie, non sono medici. Confutavo poi l'ammissibilità dell'interpretazione testuale del comma 2dell'art. 23 e sviluppavo la seguente tesi: l'individuazione in un medico, e solo in un medico, della figura istituzionalmente deputata all'informazione in punto di salute non è vincolante e pertanto è lasciatala possibilità (in realtà si tratta addirittura di un dovere) che esercenti altre professioni sanitarie informino il paziente di dati personali di salute, ovviamente in connessione con -e limitatamente ai rispettivi ambiti di attività. Se l'informazione nei confronti del paziente è doverosa per il medico, l'informazione, sempre nei confronti del paziente, pur diversificata nei contenuti e negli obiettivi, è altrettanto doverosa per tutti gli altri esercenti una professione sanitaria. Ciò è vero per i seguenti tre principali motivi.

I. Il presupposto comune a tutte le professioni sanitarie del dovere di informare il paziente è da ricercare nel dovere più generale di operare per la salute (3) che incombe intrinsecamente a tutti i professionisti sanitari: l'informazione al paziente rientra nella prestazione finalizzata alla tutela della salute cui il paziente ha pieno diritto; essa è pertanto doverosa come atto tecnico - scientifico ancor prima che come obbligo giuridico, di conseguenza non è necessario che una norma specifica contempli esplicitamente l'informazione per renderla obbligatoria (4).

II. Dal punto di vista concettuale - logico si sta facendo finalmente chiarezza su obiettivi e contenuti dell'informazione nei confronti del paziente: ogni professionista sanitario ha propri ambiti di attività e responsabilità nonchè competenze, in relazione ai quali è ovvio che sia le notizie spontaneamente fornite dal professionista sia i chiarimenti specifici richiesti dal paziente possono essere illustrati solo e soltanto da chi è direttamente e concretamente chiamato a programmare o a progettare o a svolgere una data attività. In sintesi: ogni professione sanitaria ha un ambito di informazione con contenuti propri nei confronti del paziente e/o della persona in genere.

III. Esistono precisi riferimenti normativi, che non possono essere trascurati; si tratta dei decreti ministeriali recanti i regolamenti relativi all'individuazione della figura degli esercenti varie professioni sanitarie e dei relativi profili professionali emanati a partire dal settembre 1994: in essi sono espressamente indicati specifici compiti informativi pertinenti a varie professioni sanitarie.

Concludevo l'Editoriale affermando che il ruolo di informatore privilegiato ed esclusivo, che la legge 675 sembra attribuire al medico non è ragionevole, perchè ciò presuppone:- o che il contenuto dell'informazione da fornire al paziente sia solo e soltanto quello di pertinenza medica, come se, cioè, su altre professioni sanitarie non incombessero compiti informativi;- o che il contenuto dell'informazione demandata al medico riguardi anche dati di competenza di altre professioni sanitarie, che il medico deve conoscere e deve conoscere così bene da poter lui, a sua volta, spiegare tali aspetti applicandoli ai bisogni del singolo paziente.

Ora la lettera b) del comma 3 dell'art. 17 del decreto legislativo 135/1999 costituisce, di fatto, chiave di lettura del comma 2 dell'art. 23 della legge 675/1996. Innanzi tutto, l'art. 17, alla lettera b), cita "i professionisti sanitari, diversi dai medici, che intrattengono rapporti diretti con i pazienti"; e cita detti professionisti in relazione alle "modalità di applicazione dell'articolo 23, comma 2", come se tali professionisti diversi dai medici fossero indicati nel comma 2 dell'art.23. In realtà, essi non sono indicati in quel comma 2.

Allora si pur dire che, almeno implicitamente, viene ad essere avvalorata la tesi poco sopra richiamata per cui l'individuazione in un medico, e solo in un medico, della figura istituzionalmente deputata all'informazione al paziente in punto di salute, ancorchè tassativamente prevista dall'art. 23, non è vincolante.

Di fatto, l'ermetica formulazione della lettera b) dell'art.17, lascia intendere che nell'art. 23 siano citati professionisti sanitari diversi dai medici; ciò indubbiamente ha comportato per il Legislatore delegato un importante processo di interpretazione dell'art. 23, previo alla stesura dell'art. 17, posto che invece, sempre nell'art. 23, l'uso dell'avverbio "solo" riferito ad "un medico" lasciava letteralmente intendere l'esatto contrario.

Non occorre per fermarsi a sottolineare il giusto riconoscimento, nella lettera b) dell'art. 17 del decreto legislativo 135, del ruolo informativo anche a professionisti sanitari diversi dai medici; quanto indicato nella lettera b) fa sorgere, infatti, nuovi problemi.

Innanzi tutto è da rilevare che, per la carente formulazione dell'art. 23della legge 675, l'art. 17 del decreto legislativo 135 ha dovuto introdurre questa locuzione professionisti sanitari diversi dai medici, che sembra proiettata verso la creazione una barriera fra medici ed altri professionisti in materia di compiti di informazione, piuttosto che volta a contribuire all'elaborazione dei presupposti utili per creare un percorso condiviso, in cui ciascuno, per quanto di rispettiva pertinenza, contribuisca all'informazione, nel rispetto della tutela della riservatezza. In secondo luogo, stante il fatto che la lettera b) dell'art. 17 è riferita all'art. 23, comma 2, della legge 675, è da chiarire come sia ora da interpretare, nel suo complesso questo comma ultimo citato. Il testo originale del comma, che recita: "I dati personali idonei a rivelare lo stato di salute possono essere resi noti all'interessato solo per il tramite di un medico designato dall'interessato o dal titolare", pur essere così inteso: "I dati personali idonei a rivelare lo stato di salute possono essere resi noti all'interessato, tenuto conto degli ambiti di attività, responsabilità e competenza delle varie professioni sanitarie, solo per il tramite di un rappresentante per ciascuna professione designato dall'interessato o dal titolare".

Ma una siffatta soluzione, rispettosa del dovere di informare il paziente che incombe - limitatamente agli ambiti di rispettiva attività ed opportunamente coordinato- al professionista sanitario in genere, stride in modo evidente con la ratio del disposto del comma 2 dell'art. 23, che è quella di contenere il numero dei soggetti facoltizzati (espressamente designati) a fornire l'informazione (tale numero è addirittura ridotto ad un solo soggetto), restringendo così la cerchia degli operatori aventi titolo di conoscere il dato di salute del paziente.

Non sarebbe dunque fuori luogo un intervento, sul punto, o del Legislatore, il quale, dopo aver ambiguamente disciplinato la materia, non pur certo limitarsi alla disinvoltura con cui, nel decreto legislativo 135,ha ora di fatto interpretato il controverso comma 2 dell'art. 23, ma deve elaborare un nuovo testo, non equivoco, del comma stesso, o, quanto meno, del Garante, che chiarisca in modo approfondito l'argomento almeno dal punto di vista interpretativo.

L'intervento del Legislatore o del Garante deve riguardare in particolare il numero dei professionisti sanitari designabili per rendere noti al paziente i dati personali idonei a rivelare il suo stato di salute.

Quest'ultima precisazione è utile per chiarire che il Legislatore ha compiti propri e non è pensabile che sia proprio il Legislatore a pretendere di risolvere un problema (il contenimento del numero degli informatori nei confronti del paziente) da lui creato (comma 2 dell'art.23) con lo strumento della delega - imposizione, alle federazioni nazionali degli ordini e dei collegi delle professioni sanitarie, di dettare norme, nei rispettivi codici di deontologia, sul trattamento dei dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale.

Non è infatti da trascurare l'impianto generale del comma 3 dell'art. 17 - al cui testo, riportato all'inizio di questa nota, rimando -, che non solo prescrive alle predette federazioni nazionali di elaborare codici di deontologia che disciplinino il trattamento dei dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale, ma arriva ad elencare le tematiche - lettere a), b), c)- che devono essere trattate.

E, fra le tematiche che devono essere trattate, vi è appunto quella individuata dalla lettera b): sembra proprio che il Legislatore prescriva (imponga? deleghi?) alle federazioni nazionali di ordini e collegi di risolvere i problemi connessi all'ambigua formulazione del testo del comma 2 dell'art. 23.

Ma l'art. 17, complessivamente considerato, impone altre riflessioni, che vanno ben oltre l'inaccettabilità dell'imposizione - delega alle federazioni nazionali di risolvere i citati problemi. Viene infatti a prospettarsi una questione di carattere generale, assolutamente nuova, sul dovere, imposto da una legge, per le federazioni nazionali, non solo di affrontare nel rispettivo codice deontologico uno specifico tema - cioè, il trattamento dei dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale -, ma anche di seguire alcune indicazioni di indirizzo - le lettere a), c)- regolamentando addirittura - lettera b) - le modalità di applicazione di una norma di legge.

Questi disposti possono apparire come una intrusione del Legislatore in un ambito di autonomia dei vari collegi ed ordini professionali.

Ma occorre tenere presente che molte sono ancora le professioni sanitarie che non dispongono di un codice deontologico, e che quindi per queste professioni non esiste la codificazione di una disciplina deontologica sul trattamento di dati, talchè un richiamo all'opportunità che il codice deontologico contempli norme in questa materia pur essere, in via generale, condiviso.

Meno condivisibile è invece la tassatività dell'art. 17 del decreto legislativo 135 quando indica che il codice di deontologia deve essere conforme alle indicazioni delle lettere a), b), c). Ma per ciascuno dei punti individuati dalle tre lettere l'analisi va approfondita; il che consente di ridimensionare, almeno in parte, il sospetto dell'intrusione del Legislatore nell'ambito della deontologia codificata, che è di competenza di ordini e collegi professionali.

Infatti solo la lettera c) sembra testimoniare un'indebita intrusione, perchè, dal punto di vista della deontologia professionale, è discutibile - e quindi non automaticamente condivisibile ed accettabile- il presupposto stesso, che di fatto viene imposto da c), che cioè siano opportune "modalità semplificate per l'informativa agli interessati per la prestazione del loro consenso" (al trattamento dei dati).

Innanzi tutto è difficile capire che cosa significhi, in questo contesto, il termine "semplificate". Se col termine si intende richiamare l'opportunità di essere sintetici, allora, a mio parere, è vero il contrario: dovrebbero essere promosse procedure che consentano un'informazione caratterizzata da analitica descrizione delle modalità del trattamento dei dati.

Quanto indicato in a) è invece del tutto indifferente. Infatti il disposto è contraddittorio e privo di senso: a mente dell'art. 622 del codice penale qualsiasi esercente una professione (ovviamente incluse tutte le professioni sanitarie) è tenuto al segreto professionale; se dunque il termine "legge" che compare in a) si riferisce alla legge in genere e non solo alla legge 31 dicembre 1996 n. 675, è evidente che non esistono professionisti "incaricati del trattamento che non sono tenuti in base alla legge al segreto professionale"; se poi il termine "incaricati" non individua solo i professionisti (ma, visto il testo iniziale del comma 3dell'art. 17, questo è mal sostenibile) il discorso non cambia: l'art. 622del codice penale vincola al segreto professionale, anche i non professionisti, vale a dire esercenti di arti e chiunque svolga un ufficio rivesta uno stato (che, ovviamente, comporti la conoscenza di fatti che devono rimanere segreti).

In relazione a quanto in b), ho già detto dell'inammissibilità che il Legislatore del decreto 135 demandi alle federazioni nazionali la soluzione dei problemi creati da lui stesso (legge 675/96). Occorre rilevare che la lettera b), a prescindere dal fatto che citi il comma 2 dell'art. 23, toccala questione nodale del coordinamento, fra le varie professioni, dell'informazione in materia di assistenza sanitaria. Infatti la lettera b) prende atto che mai le federazioni nazionali di ordini e collegi professionali hanno affrontato in modo sistematico il tema degli ambiti d pertinenza delle professioni stesse circa i rispettivi compiti informativi.

Nell'interesse di salute della collettività i tempi sono ormai maturi perchè ciò avvenga e l'intervento del Legislatore nel 1999 pare pertanto adeguato: anzi l'intervento, più che intrusivo, è garbato perchè, anziché dettare norme precise, ha delegato le federazioni nazionali ad elaborare le disposizioni del caso.

Per evitare nuovi disposti grossolani, quale quello del comma 2 dell'art. 23, pare pertanto opportuno che le federazioni nazionali di ordini e collegi delle professioni sanitarie si confrontino su questo punto (per il vero questa è solo una delle numerose questioni sulle quali il confronto è indifferibile) ed elaborino una disciplina adeguata, logica ed autonoma, che rappresenti il punto di vista, concorde e meditato, delle varie professioni sanitarie.

Non necessariamente - in nome dell'autonomia professionale nell'elaborazione della deontologia- siffatta disciplina condivisa deve costituire (nè a maggior ragione deve essere concepita per costituire) l'interpretazione autentica del comma 2 dell'art. 23 della legge 675, come invece vorrebbe la lettera b) comma 3 dell'art. 17 del decreto legislativo 135.

Note

1. Si tratta della legge 31 dicembre 1996 n. 675 "Tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento di dati personali"

2. Rodriguez D., Compete solo al medico l'informazione nei confronti del paziente? Riv. Diritto Professioni Sanitarie 1, 67, 1998

3. Benciolini P., Fondamentali obblighi giuridici del medico. Valutazione comparata secondo le diverse figure giuridiche rivestite. Federazione Medica 38, 816, 1985

4. Cingolani M., Rodriguez D., Quattro sentenze in tema d'informazione alla donna gravida: un passo avanti e più d'uno indietro. Rivista Italiana Medicina legale 20, 119, 1998.